工程居间协议怎么才有效？

工程居间协议怎么才有效？

【裁判要旨】

当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益，居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同。

【基本案情】

2018年9月5日，红某公司（甲方）与张某国（乙方）就汤山G81地块工程招标签订《居间协议》，约定：一、甲方提供相关资质并符合投标条件的相关手续，按招标要求进行正常投标。二、乙方提供相关单位的招标信息和相关要求，并了解掌握招标的程序及中标条件，配合甲方中标。乙方不得违反招标方的招标程序及法规要求，严格招投标手续，利用可利用的资源尽最大限度努力中标。三、甲方如中标后应付给乙方相关报酬总计300万元。四、付款方式：甲方中标后按招标方招标文件规定，即每二个月付甲方工程量的60%工程款，甲方收到招标方第一笔工程款到账时三个工作日内付给乙方总居间费的50%，待收到甲方的第二笔工程款到账后三个工作日内付清暂定价的剩余50%的居间费费用。五、居间费用为净费用，乙方不再承诺税务发票及税费必要时提供资金出款通道。六、乙方在收到居间费用后应继续维护甲方利益，协调与招标方的工作关系，同时配合甲方按施工合同要求督促招标方按时支付工程款。七、从今以后招标方如适合甲方的工程项目，乙方应继续为甲方提供服务，甲方付给乙方暂定不低于总工程款2%的居间服务费。八、此协议从签字之日起生效，如有一方违约，追究另一方的责任并处以居间费用的加倍罚款。该协议落款处有监证方彭桂华签名。

2018年，涵某公司与省建公司签订施工合同，由涵田公司将位于汤山美泉路与延祥陆路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工，工程内容为土方、桩基、土建及水电安装施工。

2018年9月，省建公司制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，招标范围为土方、土建及水电安装。2018年9月25日，省建公司市场经营部向红某公司发出《中标通知书》载明其单位G81地块项目土建安装工程项目确定红某公司中标，请收到通知后10天内签订合同。

2019年4月11日，红某公司法定代表人崔某建与省建公司签订《责任承包协议解除协议》，内容为：解除2018年11月8日签订的《汤山G81地块项目土建及水电安装工程工程责任承包协议》，自协议签订之日起，双方彼此之间的权利义务关系自行消灭，双方均不得再以任何形式追究对方的违约责任；省建公司认可该工程目前是由郑某清实际施工，截止合同解除前，郑某清已完成的工程量、相应工程款结算等一切事宜，由省建公司负责清算，合同解除后该工程是否继续由郑某清施工，由省建公司决定，与崔某建无关；双方对于合同订立、执行、解除过程中各自的损失均自行承担。

【问题的提出】居间行为促成的协议无效，居间协议是否有效？

【一审法院观点】江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16400号民事判决认为，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案中，张某国与红某公司签订了《居间协议》，该协议约定的居间事项是由张某国为红某公司居间介绍汤山G81地块工程施工合同，该居间事项是否合法，张某国的居间行为是否合法决定了《居间协议》的效力。涵某公司将G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工，工程内容为土方、桩基、土建及水电安装施工，省建公司与红某公司均未能提交双方之间就该项目签订的建筑施工协议，结合《中标通知书》以及省建公司制作的内部承包招标文件，仅能确定省建公司曾将土方、土建及水电安装施工交由红某公司施工，不能确定省建公司是否将桩基一并交由红某公司施工。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。即便省建公司未将桩基交由红某公司施工，省建公司将自涵某公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由红某公司施工，双方之间的建筑施工协议工程亦因违反了前述强制性规定，系无效合同。张某国的居间行为促成红某公司与省建公司间签订的建筑施工协议无效，破坏了建筑市场的秩序，张某国的居间行为违法，其与红某公司间的《居间协议》无效，张某国依据该协议主张的居间费用不受法律保护。

【二审法院观点】江苏省南京市中级人民法院【（2020）苏01民终10148号】民事判决认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案的争议焦点为，张某国与红某公司于2018年9月5日就汤山G81地块工程招标签订的《居间协议》是否合法有效。

根据查明的事实，涵某公司将位于汤山美泉路与延祥陆路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工。省建公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自涵某公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工，违反了法律法规的强制性规定。而张某国与红某公司签订的《居间协议》约定的居间事项是由张某国为红某公司与省建公司促成签订上述违反法律法规的强制性规定的合同。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，一审法院认定张某国与红某公司签订的《居间协议》无效，符合法律规定。张某国上诉主张该《居间协议》有效，本院不予采信。张某国依据该协议主张的居间费用不受法律保护，一审法院对张某国主张的居间费用的诉讼请求不予支持，并无不当。

本案系张某国与红某公司之间的居间合同纠纷，张某国在一审中也未将红某公司以外的其他人列为被告，一审法院为查明张某国与红某公司签订的《居间协议》约定的居间事项的性质，已追加省建公司、涵某公司作为第三人参加诉讼。至于张某国与崔某建、郑某清之间的其他事实，不属于本案应当查明的事实范围，故张某国上诉主张一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，本院不予采信。

诚实信用是民事法律关系应当遵循的重要原则，该原则系建立在当事人合法行使权利、履行义务的基础上。本案中，因张某国与红某公司签订的《居间协议》无效，张某国的居间行为违法，故一审法院对张某国主张的居间费用的诉讼请求不予支持，并不违反诚实信用原则。此外，张某国如果认为其他有关当事人或案外人在建筑市场中存在因违法行为而获利的情况，可依法向建筑市场有关主管部门反映，并由有关部门依法予以处理。张某国上诉主张一审判决违反诚信原则及不让违法违约者得利原则，本院不予采信。

【裁判结果】一审以居间协议无效为由，驳回了张某国主张居间费的诉讼请求，二审维持了一审判决。

【法律依据】

1、《建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

2、《合同法》（已失效）

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第四百二十四条 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

4、民法典

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

【案例来源】本案例来源于最高人民法院公报案例2023第5期

重庆金牧锦扬律师事务所高级合伙人，管委会副主任，建筑与房地产法律部主任。中共广元市委驻渝流动党委委员，国家劳动关系一级协调员，重庆市金牌劳动关系协调员，重庆市律师协会社会公益和法律援助专门委员会委员，重庆市律师协会劳动和社会保障专业委员会委员，重庆市南岸区人民政府法律顾问库成员，重庆市南岸区优秀律师。